Encomenda tecnológica (ETEC): quando o Estado compra o que não existe

A encomenda tecnológica (ETEC) é o instrumento que permite a um órgão público contratar diretamente, sem licitação, atividades de pesquisa, desenvolvimento e inovação que envolvem risco tecnológico, para resolver um problema técnico específico ou obter um produto ou processo inovador. A base legal é o art. 20 da Lei nº 10.973/2004 (Lei de Inovação), regulamentado pelos arts. 27 a 33 do Decreto nº 9.283/2018. O caso mais conhecido é o contrato assinado pela Fiocruz com a AstraZeneca em 9 de setembro de 2020, que previa inicialmente 100,4 milhões de doses da vacina contra a Covid-19 e parâmetros de transferência de tecnologia. Segundo levantamento do Ipea citado pela Agência Espacial Brasileira, cerca de 51 contratos de ETEC foram celebrados entre 2010 e 2015.

O que diz o art. 20 da Lei de Inovação

O art. 20 autoriza órgãos e entidades da administração pública, em matéria de interesse público, a contratar diretamente empresas, consórcios de empresas e entidades privadas sem fins lucrativos voltadas a atividades de pesquisa, com reconhecida capacitação tecnológica no setor. O objeto são atividades de pesquisa, desenvolvimento e inovação que envolvam risco tecnológico, destinadas à solução de problema técnico específico ou à obtenção de produto, serviço ou processo inovador.

O conceito central é o de risco tecnológico: a possibilidade de insucesso no desenvolvimento de solução, decorrente de processo cujo resultado é incerto em razão do conhecimento técnico-científico insuficiente à época em que se decide pela realização da ação. Se o mercado já oferece a solução, ainda que cara, não há ETEC. O guia do Ipea sobre o tema é direto nesse ponto: as encomendas destinam-se exclusivamente a situações em que existe risco tecnológico na aquisição.

A ETEC já constava da redação original da Lei 10.973/2004, embora sem esse nome. A reforma promovida pela Lei nº 13.243/2016 incluiu a encomenda tecnológica expressamente entre os instrumentos de estímulo à inovação nas empresas (§ 2º-A do art. 19), e a regulamentação detalhada veio apenas com o Decreto 9.283, de 7 de fevereiro de 2018.

Fundamento da contratação direta

A ETEC é uma hipótese de dispensa de licitação. Sob a Lei nº 8.666/1993, o fundamento era o art. 24, inciso XXXI. Com a Lei nº 14.133/2021, a dispensa passou para o art. 75, inciso V, que torna dispensável a licitação para contratação com vistas ao cumprimento dos arts. 3º, 3º-A, 4º, 5º e 20 da Lei de Inovação.

A dispensa não significa ausência de critério. O órgão precisa demonstrar o risco tecnológico, justificar a escolha do fornecedor pela capacitação tecnológica e documentar o planejamento. O Tribunal de Contas da União publicou um roteiro específico para gestão de riscos em encomendas tecnológicas, que serve de referência para gestores e para auditorias.

Como a ETEC é remunerada

A remuneração é o ponto que mais diferencia a ETEC de um contrato comum. O art. 29 do Decreto 9.283/2018 prevê modalidades escolhidas pelo contratante com base em pesquisa de mercado, entre elas:

• preço fixo;
• preço fixo mais remuneração variável de incentivo;
• reembolso de custos sem remuneração adicional;
• modalidades de reembolso de custos acrescidas de remuneração de incentivo.

As remunerações de incentivo seguem diretrizes do próprio decreto: compreensão do mercado de atuação do contratado, avaliação correta dos riscos e incertezas da encomenda, economicidade, compreensão da capacidade de entrega e do desempenho do contratado, metodologias de avaliação transparentes, razoáveis e auditáveis, e análise dos impactos da superação ou do não atingimento das metas.

A redação original do § 3º do art. 20 da Lei de Inovação vinculava o pagamento ao resultado obtido. O decreto trata expressamente do cenário de fracasso: se o projeto for descontinuado, o pagamento cobre as despesas já incorridas na execução efetiva, conforme o cronograma físico-financeiro aprovado, mesmo em contratos de preço fixo ou de preço fixo com incentivo. É essa regra que torna viável contratar algo que pode não dar certo. O Estado assume parte do risco em troca da chance de obter uma solução que o mercado não oferece.

O guia do Ipea recomenda que, quando a encomenda tiver fases com graus diferentes de incerteza, cada fase use um modelo de remuneração próprio. Uma fase exploratória, de alta incerteza, combina melhor com reembolso de custos. Uma fase de escalonamento, já com tecnologia validada, admite preço fixo com incentivo por desempenho.

Casos documentados no Brasil

Fiocruz e AstraZeneca: vacina contra a Covid-19

O contrato de encomenda tecnológica entre a Fundação Oswaldo Cruz e a AstraZeneca foi assinado em 9 de setembro de 2020 e encaminhado pela Fiocruz à comissão externa da Câmara dos Deputados que acompanhava o combate à Covid-19. O objeto inicial era o fornecimento de ingrediente farmacêutico ativo (IFA) para 100,4 milhões de doses, todas destinadas ao Ministério da Saúde e ao SUS. A primeira fase previa a produção de 30,4 milhões de doses antes do fim dos ensaios clínicos, ao custo de US$ 127 milhões, ou seja, a compra ocorreu sob risco de a vacina não ser aprovada. Segundo a Fiocruz, outro R$ 1,3 bilhão se referia à encomenda que permitiria receber o IFA e a transferência de tecnologia, com o objetivo de internalizar toda a produção. Com a incorporação concluída, a fundação estimava capacidade de produzir mais 110 milhões de doses no segundo semestre de 2021.

O caso reúne os elementos típicos da ETEC: incerteza técnica no momento da decisão, interesse público evidente e contratação direta de quem detinha a capacitação tecnológica.

Agência Espacial Brasileira: sistema de navegação inercial

A AEB publicou termo de referência de encomenda tecnológica para o desenvolvimento e a aquisição de quatro protótipos de sistema de navegação inercial destinado ao Programa Espacial Brasileiro. O objeto combina desenvolvimento e aquisição de protótipos, formato comum quando a solução precisa ser criada antes de poder ser comprada.

Supremo Tribunal Federal: processo judicial eletrônico

Entre os órgãos que já usaram o instrumento, a AEB cita o STF, que fez encomenda para o desenvolvimento de um módulo de processo judicial eletrônico. O exemplo mostra que a ETEC não se limita a saúde e defesa; software com incerteza técnica real também pode ser objeto de encomenda.

Outras organizações estruturaram procedimentos próprios. O Comando da Aeronáutica publicou em outubro de 2020 um manual de contratações por encomendas tecnológicas, e a Petrobras mantém página dedicada a encomendas tecnológicas em seu programa de inovação aberta.

Quando usar a ETEC: critérios de decisão

A escolha do instrumento depende de onde está a incerteza. Um roteiro de perguntas ajuda a decidir:

1. Existe no mercado, nacional ou internacional, produto ou serviço que resolva o problema? Se sim, o caminho é licitação comum ou outro instrumento, não ETEC.
2. A incerteza é técnica ou apenas de preço, prazo ou escolha de fornecedor? Só a incerteza técnico-científica caracteriza risco tecnológico.
3. O problema pode ser descrito em termos de desempenho esperado, e não de especificação fechada? A ETEC funciona melhor quando o órgão define o que precisa alcançar e deixa a rota tecnológica em aberto.
4. Há fornecedores com capacitação tecnológica reconhecida e documentável?
5. O órgão tem equipe para acompanhar um projeto de P&D, com marcos, avaliações e possibilidade de descontinuidade?
6. O orçamento comporta o cenário de insucesso, com pagamento das despesas incorridas?

Quando a solução já existe em estágio de protótipo ou precisa apenas ser testada em ambiente real, o Contrato Público para Solução Inovadora (CPSI) da Lei Complementar nº 182/2021 pode ser mais adequado. O CPSI tem valor máximo de R$ 1,6 milhão por contrato, atualizável pelo IPCA, e vigência de até 12 meses, prorrogável por mais 12. A ETEC não tem esse teto legal e cobre desenvolvimentos mais longos e incertos.

Erros comuns na estruturação

• Usar a ETEC para comprar produto já disponível, apenas para evitar a licitação. É a falha que mais expõe o gestor a questionamento dos órgãos de controle.
• Descrever o objeto como especificação técnica fechada, eliminando a margem de solução que justifica o instrumento.
• Adotar um único modelo de remuneração para todo o projeto, sem separar fases de pesquisa e de escalonamento.
• Não prever marcos de avaliação e critérios objetivos para continuidade ou descontinuidade.
• Não planejar a etapa posterior. O fornecimento em escala do produto resultante deve estar pensado desde o início, com orçamento e fundamento jurídico, para que o investimento em P&D chegue ao uso.
• Deixar de registrar a matriz de riscos. O roteiro do TCU trata justamente desse ponto e pode ser usado como modelo.

Próximos passos para o gestor

Antes de abrir o processo, vale reunir três documentos: a descrição do problema em termos de desempenho, uma consulta ao mercado que demonstre a inexistência da solução e uma matriz de riscos baseada no roteiro do TCU. O guia de boas práticas do Ipea, de André Tortato Rauen e Caio Márcio Melo Barbosa (2019), traz fluxos, modelos de remuneração e estudos de caso nacionais e internacionais, e continua sendo a principal referência prática em português sobre o tema.

Fontes

• Lei nº 14.133/2021, art. 75 (dispensa de licitação), LegJur
• Decreto nº 9.283, de 7 de fevereiro de 2018, Planalto
• Encomendas tecnológicas no Brasil: guia geral de boas práticas, Ipea, 2019
• Roteiro para gestão de riscos em encomendas tecnológicas, TCU
• Vacina Covid-19: Fiocruz divulga contrato de encomenda tecnológica com a AstraZeneca, Agência Fiocruz de Notícias, 2020
• Nota de esclarecimento sobre contrato de Encomenda Tecnológica entre a Fiocruz e a AstraZeneca, Portal Fiocruz
• Encomenda Tecnológica (ETEC), perguntas frequentes, Agência Espacial Brasileira
• AEB publica Termo de Referência da Encomenda Tecnológica (ETEC), Agência Espacial Brasileira
• A nova Lei de Licitações, as encomendas tecnológicas e o diálogo competitivo, Revista Brasileira de Políticas Públicas (UniCEUB)
• Lei Complementar nº 182/2021, Planalto